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A NECESSÁRIA CONTEMPORANEIDADE ENTRE O FATO GERADOR E A DECISÃO DA PRISÃO OU MEDIDA CAUTELAR DIVERSA

A surpreendente Lei nº 13.964, de 25 de dezembro de 2019, vigente desde 23 de janeiro de 2020, dentre tantas mudanças importantes, trouxe uma nova disciplina para a prisão preventiva. No meio de inúmeras alterações, a combinação do disposto no §2º do artigo 312 com o previsto no §1º do artigo 315, ambos do Código de Processo Penal, agora passa a exigir, como pressuposto para a imposição da privação cautelar da liberdade ou medida cautelar alternativa, a contemporaneidade entre a decretação e os fatos que lhe dão origem:

Art. 312

§2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

Art. 315

§1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

Em palavras bem simples e diretas, deve haver contemporaneidade entre a data da ocorrência do crime imputado ou fato gerador do pedido de prisão e a data da efetiva decisão no sentido da imposição da privação de liberdade ou outra medida cautelar diversa. Isso acontece, porque o decurso do tempo provoca o arrefecimento dos motivos concretos determinantes da cautela, eliminando o caráter instrumental, provisório e protetivo da medida constritiva.

O suporte fático determinante da imposição da medida excepcional de atentar contra o direito de liberdade de uma pessoa acusada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal), deve guardar certa proximidade com a decisão, pois o decurso do tempo mostra, de forma concreta, que não há a necessidade de acautelamento da ordem pública, como critério decorrente do periculum libertatis. Como é sabido, as cautelares são provisórias, provisionais, situacionais, protetivas, não satisfativas, excepcionais, incabível como forma de antecipação da pena.

A prisão cautelar e a medida diversa apenas são cabíveis, diante de elementos concretos e contemporâneos que mostrem a necessidade de resguardo/proteção da sociedade quanto a acontecimentos futuros, ou seja, quando é razoável, por elementos objetivos, antever a possibilidade de repetição de prática delitiva ou de atos atentatórios ao regular andamento do processo.

Como diria Leminski: “Haja Hoje para tanto Ontem”.

Os Tribunais Superiores já vinham decidindo de acordo com o critério da contemporaneidade, mesmo antes da vigência da Lei 13.964/2019 ou Pacote Anticrime.

O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 414615 (TO 2017/0221613-7), tendo como relator o Ministro Nefi Cordeiro (Data de Julgamento 17/10/2017), assim determinou:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FURTO QUALIFICADO. LATROCÍNIO. AUSÊNCIA DE COMTEMPORANEIDADE DA MEDIDA. ILEGALIDADE. PRESENÇA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 580 DO CPP. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO COM EXTENSÃO AO CORRÉU. 1. In casu,embora fundamentado na gravidade concreta e reiteração delitiva, o decreto de prisão carece de contemporaneidade aos fatos ensejadores da prisão, uma vez que, ao contrário do asseverado pela decisão que indeferiu pedido de liberdade provisória, foi expedido mais de dois anos depois dos fatos delituosos imputados à paciente, mediante representação da autoridade policial, o que configura flagrante constrangimento ao direito de ir e vir da paciente. 2. Pacífico é o entendimento de que a urgência intrínseca às cautelares, notadamente à prisão processual, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com a prisão evitar. Precedentes. 3. Considerando que a ausência de atualidade do decreto prisional é comum ao corréu da ação penal R J L S, sendo idêntica a fundamentação para a constrição cautelar não tendo sido indicado qualquer fato novo ou elemento subjetivo legitimador da prisão processual se afere a existência de identidade fático-processual legitimadora da aplicação do art. 580 do CPP 4. Habeas corpus concedido, para soltura da paciente M P J e, de ofício, aplicar o art. 580 do CPP para estender a ordem de soltura ao corréu R J L S, o que não impede nova e fundamentada decisão cautelar penal, inclusive menos gravosa do que a prisão processual.

Em seu voto, o Ministro Nefi Cordeiro destaca:

Pacífico é o entendimento de que a urgência intrínseca às cautelares, notadamente à prisão processual, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com a prisão evitar: HC 214921⁄PA – 6ª T – unânime – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 25⁄03⁄2015; HC 318702⁄MG – 5ª T – unânime – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 13⁄10⁄2015.

Deste modo, a falta de contemporaneidade do delito imputado ao paciente e a inocorrência de fatos novos a justificar, nesse momento, a necessidade de segregação, torna a prisão preventiva ilegal, por não atender ao requisito essencial da cautelaridade.

Nessa mesma linha, também do STJ, os seguintes julgados: HC 400310-SP; HC 414485-SP; HC 418655-MG; HC 414615-TO.

No Supremo Tribunal Federal, porém, a matéria nunca foi tranquila, diante das divergências entre os componentes das duas Turmas (1ª e 2ª).

De um lado, pode-se referir as seguintes decisões no sentido da contemporaneidade: HC 180.230; HC 169.959; RHC 165.322 (liminar posteriormente revogada). De outro lado, na linha da concepção vigente na 1ª Turma do Supremo, tem-se: HC 179.315 e HC 143.333.

De qualquer forma, por razões legais e pelo comando da lógica, não é possível deferir pleito de prisão cautelar ou imposição de medida cautelar em situação na qual ficar comprovada a falta de atualidade dos fatos, de modo que o próprio decurso do prazo já demonstre que a liberdade usufruída pela pessoa não redundou em reiteração de prática delitiva. Mais do que qualquer previsão de futuro, a vida, pelo seu decurso implacável, acaba demonstrando se a liberdade acarretou ou não um novo dano à sociedade ou ao andamento do processo. Caso negativo, a cautela torna-se desnecessária, inútil, ineficaz e ilegal.

Sobre tempo e temporalidade, sem espaço aqui para fazer a devida exposição, apenas seguem indicadas duas excepcionais obras: Metamorfose e Extinção. Sobre Kafka e a Patologia do Tempo[i] e o O Tempo do Direito[ii].

Finalmente, no que é possível ainda dizer, cabe chamar a atenção o disposto no art. 9º da nova Lei do Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019): Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Quando não há contemporaneidade entre o fato gerador da cautela e o decreto, mas, mesmo assim, a autoridade judiciária defere a imposição de medida extrema, torna-se importante investigar as razões pessoais que conduzem o intérprete à prática dessa ilicitude (violação ao disposto nos já referidos §2º do artigo 312 c/c §1º do artigo 315, ambos do Código de Processo Penal).

Há autoridades que se apresentam como punitivistas, como agentes da segurança pública, como verdadeiros integrantes da acusação, enfim, como defensores da sociedade contra o mal do crime, atacando, pela via da neutralização máxima, qualquer pessoa acusada da prática de fato definido como delito, mesmo diante da proibição de imposição de cautelar como antecipação de pena.

Para todas essas motivações que impelem a autoridade à prática do delito de abuso de autoridade, o remédio continua a ser o heroico Habeas Corpus, com todas as mazelas e vicissitudes impostas pelas várias instâncias e seus diversos posicionamentos.

Há que ter ousadia, coragem, paciência, persistência, para percorrer todas as etapas, não importa quantas sejam necessárias, até que algum tribunal reconheça a ilegalidade do decreto prisional ou da cautelar diversa.

Nunca é demais lembrar que a autoridade judiciária, quando viola o que está expressamente disposto na Lei Processual Penal, acaba vestindo a toga da acusação e, com isso, perdendo a necessária imparcialidade para atuar no processo. Geralmente, as mesmas autoridades de prendem ilegalmente os acusados são aquelas que já decidiram de forma antecipada a causa e, portanto, já enxergam a cautelar (ainda que inconscientemente) como forma de execução da sentença mentalmente dada, mas ainda insusceptível de ser publicada.

Um último alerta aos que chegam agora ou que, chegando antes, ainda não entenderam o que significa advogar na área criminal.

Quando uma autoridade pede a decretação de uma prisão e quando outra autoridade aceita esse pedido, isso não quer dizer que o profissional da advocacia: 1) está autorizado a atacar essas pessoas no plano pessoal; 2) deva perder a calma até o ponto de desviar-se do raciocínio técnico-jurídico capaz de orientar a escolha dos argumentos e dos meios hábeis a derrubar a medida; 3) possa sentir-se derrotado, culpado ou ineficiente por não derrubar o abuso judicial, ainda que percorridas todas as instâncias.

A advocacia criminal é uma profissão para pessoas educadas, corajosas, pacientes, perseverantes, conscientes do seu papel de defensoras das garantias constitucionais das pessoas acusadas, contra tudo e contra todos até não haver mais recursos ou medidas cabíveis. Caso mantida a decisão ilegal, é tempo de voltar ao processo e encontrar uma nova oportunidade, a partir da qual toda a luta recomeça até que o cansaço vença o abuso, porque eles têm a caneta, mas nós temos a impetuosidade, a garra, a teimosia e a lei.

Mais não digo.

JM


[i] SOUZA, Ricardo Timm de. Metamorfose e Extinção – sobre Kafka e a patologia do tempo. Caxias do Sul: EDUCS, 2000.

[ii] OST, François. O tempo do Direito. Lisboa: Piaget, 1999.

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